Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)

 

I. Überblick über das neue Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) nach dem Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG)

 

1) Allgemeines

Das MoPeG fasst die Vorschriften der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie die Bestimmungen der anderen Personengesellschaften (OHG, KG, Partnerschaftsgesellschaften) zum großen Teil neu und stellt die Rechtsformen der Personengesellschaften auch für die freien Berufe zur Verfügung, soweit das jeweilige Berufsrecht die Benutzung der Rechtsformen des Personengesellschaftsrechts rechtlich erlaubt (§ 107 HGB neu). Für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ist dies bereits seit 01.08.2022 der Fall (§ 59 b Abs. 2 Nr. BRAO n.F., § 49 Abs. 2 Nr. 1 StBerG n.F. und § 27 WPO n.F.).

Der Gesetzgeber verfolgt mit dem MoPeG das Ziel, eine Rechtsangleichung zwischen den Personengesellschaften (GbR, OHG, KG, Partnerschaftsgesellschaft) herbeizuführen und das bisherige, weitgehend antiquierte Recht der Personengesellschaften an die Bedürfnisse des modernen Wirtschaftslebens anzupassen. Der Regelungsgehalt zahlreicher Vorschriften aus dem HGB wurden in das Recht der GbR überführt, das Recht der Personenhandelsgesellschaften und das Recht der GbR enthalten teilweise wortgleiche Bestimmungen (z.B. in § 728 BGB neu und in § 135 HGB neu und § 714 BGB neu und § 109 Abs. 3 HGB neu).

Soweit sich in den Bestimmungen der OHG, KG und der Partnerschaftsgesellschaft keine speziellen Regelungen finden, kann gemäß der Verweisungen in § 105 Abs. 2 HGB neu, § 161 Abs. 2 HGB neu und § 1 Abs. 4 Partnerschaftsgesetz neu auf das neue Recht der GbR zurückgegriffen werden. Das HGB soll weiterhin allein das Sonderprivatrecht der Kaufleute enthalten.

2) Aufgabe des Gesamthandprinzips im Gesellschaftsrecht (§ 713 BGB neu)

Eine GbR ist nach dem geltenden Recht bis zum 31.12.2023 eine „Gemeinschaft zur gesamten Hand". Dies bedeutet, dass die Gesellschafter als „Gesamthänder“ Träger der Rechte und Pflichten sind und nicht die GbR. Das Gesamthandsvermögen ist ein den Gesamthändern in gesamthänderischer Verbundenheit zustehendes Sondervermögen. Die Gesellschafter können daher nicht über ihren Anteil an den einzelnen Vermögensgegenständen verfügen.

Im Rahmen der Reform des Rechtes der Personengesellschaften (siehe unten Ziff. III, lit. a, 1.) wird der Begriff der Gesamthand aufgegeben und in § 713 BGB neu geregelt, dass die GbR Inhaber des Vermögens der Gesellschaft ist.

Laut den Gesetzesmaterialien soll die Aufgabe des Gesamthandsprinzips keine Auswirkung auf das derzeitige Steuerrecht haben, obwohl das Steuerrecht oft auf das Gesamthandsprinzip verweist.

3) Gesellschaftsregister

Für Gesellschaften bürgerlichen Rechts bestand bisher kein öffentliches Register wie für die OHG, die KG und die Partnerschaftsgesellschaft. Für die GbR bestand somit keine Registerpublizität. Daher können nach altem Recht die Existenz der Gesellschaft, die Gesellschafter und die ordnungsgemäße Vertretung der GbR nicht zuverlässig festgestellt werden. Das Stiftungsregister regelt, welche Aufgaben die Gesellschafter zum Stiftungsregister anmelden müssen, u.a. die Details der Gesellschaft und der Gesellschafter, die Vertretungsberechtigung und die Versicherung, dass die Gesellschaft nicht bereits im Handels- oder im Partnerschaftsregister eingetragen ist. Das Gesellschaftsregister regelt lediglich eine Eintragungsoption für die rechtsfähige GbR, keinen Eintragungszwang. Für bestimmte Objektregister besteht jedoch eine mittelbare Voreintragungsobliegenheit (Einzelheiten siehe unter Ziffer III, 1.4).

4) Beschlussmängel

Für Personenhandelsgesellschaften normiert das MoPeG Bestimmungen zum Umgang mit Beschlussmängeln (§§ 110 ff. HGB neu). Geregelt werden dort die Anfechtungsklage und die Nichtigkeitsklage für Personenhandelsgesellschaften; für die GbR und die Partnerschaftsgesellschaft hat der Gesetzgeber keine Bestimmungen für Beschlussmängel normiert, so dass es bei der bisherigen Rechtslage bleibt, nach der keine Unterscheidung zwischen anfechtbaren und nichtigen Beschlüssen stattfindet. Für die GbR gilt weiterhin das Feststellungsmodell, das den Gesellschafter auf die allgemeine Feststellungsklage gem. § 236 ZPO verweist, wenn die Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses festgestellt werden soll (Liebscher in Schäfer, Neues Personengesellschaftsrecht, 2023, § 5 Rn. 59).
Das neue Personengesellschaftsrecht tritt an 1.1.2024 in Kraft.

Gute Übersichten über die Reform des Rechts der Personengesellschaften allgemein finden sich in den Aufsätzen von  Wertenbruch (JZ 2023, 78 ff.) und von Proff (NZG 2023, 147 ff.).

II. Inhalt des Gesellschaftsvertrages einer GbR

In der Praxis enthält ein moderner Gesellschaftsvertrag einer GbR u.a. folgende Bestimmungen:

  • Name, Sitz, Geschäftsjahr
  • Zweck der Gesellschaft
  • Beginn, Dauer, Kündigung
  • Einlagen der Gesellschafter, Gesellschaftsvermögen
  • Gesellschafterkonten
  • Organe der Gesellschaft
  • Geschäftsführung, Vertretung
  • Gesellschafterversammlungen
  • Gesellschafterbeschlüsse
  • Jahresrechnung
  • Verteilung von Gewinn- und Verlust
  • Entnahmen
  • Verfügungen über Gesellschaftsanteile und Ansprüche in die Gesellschaft
  • Anbietungspflicht, Vorkaufsrecht
  • Tod eines Gesellschafters
  • Ausschluss eines Gesellschafters
  • Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft
  • Abfindung eines ausgeschiedenen Gesellschafters
  • Rechte und Pflichten eines Gesellschafters
  • Schiedsgericht
  • Schlussbestimmungen

III. Einzelheiten des neuen Rechts der GbR

Vorbemerkung zum zeitlichen Geltungsbereich der neuen §§ 705-740 c BGB neu

Grundsätzlich tritt das MoPeG für die GbR  am 01.01.2024 in Kraft. Der Gesetzgeber hat keine Übergangsvorschriften für das alte Recht der GbR vorgesehen (Servatius, GbR, Kommentar, 2023, § 705, Rn. 3), mit einer Ausnahme: Der Gesetzgeber hat in Art. 229 EGBGB, § 61 folgende Bestimmung eingefügt: 

 
„§ 61 Übergangsvorschrift zum Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz. Die §§ 723 bis 728 des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der vor dem 01. Januar 2024 geltenden Fassung sind mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarung weiter anzuwenden, wenn ein Gesellschafter bis zum 31. Dezember 2024 die Anwendung der Vorschriften gegenüber der Gesellschaft schriftlich verlangt, bevor innerhalb dieser Frist ein zur Auflösung der Gesellschaft oder zum Ausscheiden eines Gesellschafters führender Grund eintritt. Das Verlangen kann durch einen Gesellschafterbeschluss zurückgewiesen werden“.

Die §§ 723 bis 728 BGB alt betreffen die Vorschriften, die zur Auflösung der Gesellschaft geführt haben und in § 723 BGB neu durch das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters ersetzt werden (Tod eines Gesellschafters, Kündigung, Eröffnung des Insolvenzverfahrens, Ausschließung aus wichtigem Grund). Die Absicht des Gesetzgebers war, die Gesellschafter zu schützen, die bislang im Vertrauen auf den Vorrang der Auflösung davon abgesehen haben, abweichende Vorschriften in ihrem Gesellschaftsvertrag aufzunehmen (Servatius, aaO, § 723, Rn. 39). Diese Fortgeltung der alten Bestimmungen setzt allerdings ein Verlangen eines Gesellschafters voraus, der bis zum 31.12.2024 erfolgen muss. Unterbleibt dieses Verlangen oder wird das Verlangen durch einen Gesellschafterbeschluss zurückgewiesen, gilt das neue Recht. Diese Ausnahmen gelten nur für rechtsfähige GbR’s (Servatius, aaO, § 723 Rn. 39 BGB neu).
Im übrigen bleiben alte Gesellschftsverträge grundsätzlich wirksan, soweit sie nicht gegen zwingende neue Bestimmungen des neuen rechts verstoßen. soweit kein  Gesellschaftsvertrag besteht, gilt ab 1.1.2023 das neue Gesellschaftsrecht.  Zu klären ist nur noch, welches Recht gilt, wenn die relevanten Handlungen/Umstände vor dem 01.01.2024 eingetreten sind? Servatius verweist insoweit auf die „lex temporis actum“. Dies bedeutet, dass der Zeitpunkt der maßgeblichen Handlung das anwendbare Recht bestimmt (Einzelheiten bei Servatius, aaO, § 705 Rn. 4 BGB neu). Sind daher z.B. Gründe für der Ausschluss eines Gesellschafters vor dem 01.01.2024 entstanden, gilt altes Recht, sind die Gründe nach dem 01.01.2024 entstanden, gilt neues Recht.

1.

Rechtsfähige GbR (§ 705 Abs.2 BGB neu)

Das MoPeG unterscheidet zwei Arten von Gesellschaften bürgerlichen Rechts: Zum einen eine rechtsfähige GbR und eine nicht rechtsfähige GbR (§ 705 Abs. 2 BGB neu). Eine rechtsfähige GbR liegt vor, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll. Eine nicht rechtsfähige GbR ist dann gegeben, wenn die GbR nur der Gestaltung des Innenverhältnisses der Gesellschafter dient.

1.1

Abschaffung des Gesamthandsprinzips (§ 713 BGB neu)

Das MoPeG hat das Gesamthandprinzip aufgegeben und regelt in § 713 BGB neu, das die Aktiva und Passiva einer rechtsfähigen GbR der GbR gehören und nicht mehr den Gesellschaftern, wie dies in § 718 Abs. 1 BGB alt geregelt ist/war. Über die §§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB neu und § 1 Abs. 4 PartGG neu gilt § 713 BGB neu analog auch für die OHG, die KG und die Partnerschaftsgesellschaft. 

1.2

Haftung aller Gesellschafter (§ 721 BGB neu)

Das MoPeG ändert nichts an dem Grundsatz, dass alle Gesellschafter einer GbR einer persönlichen, gesamtschuldnerischen Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten unterliegen (§ 721 S. 1 BGB neu). Diese Vorschrift ist dem geltenden § 128 HGB nachgebildet. Sie bestimmt auch, dass diese Haftung nicht durch Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern ausgeschlossen oder beschränkt werden kann (§ 721 S. 2 BGB neu). 

Die Haftung der Gesellschafter einer GbR ist akzessorisch, also von der Entstehung, dem Inhalt, der Durchsetzung und des Fortbestandes der Gesellschaftsverbindlichkeit abhängig.

Die Haftungssumme ist nicht begrenzt und alle Gesellschafter haften als Gesamtschuldner und nicht als Teilschuldner. Der Gläubiger kann nicht auf das Gesellschaftsvermögen verwiesen werden. Die Gesellschafterhaftung umfasst rechtsgeschäftliche und gesetzlich begründete Gesellschaftsverbindlichkeiten.

1.3

Haftung des eingetretenen Gesellschafters (§ 721 a BGB neu)

§ 721 a BGB neu ist § 130 HGB alt nachgebildet und bestimmt, dass auch der in eine GbR eingetretene Gesellschafter für die zur Zeit des Eintritts begründeten Gesellschaftsverbindlichkeit unbeschränkt persönlich haftet.

1.4

Einführung eines neuen Gesellschaftsregisters (§§ 707 ff. BGB neu)

Die §§ 707 bis 707 d BGB neu sind ein Kernstück der Reform  des Gesellschaftsrechts der GbR. Sie regeln das Gesellschaftsregister für rechtsfähige BGB-Gesellschaften. Den Gesellschaftern einer rechtsfähigen GbR wird ein Wahlrecht eingeräumt, sich zur Eintragung in das neue Gesellschaftsregister anzumelden oder nicht. Ein Eintragungszwang besteht mittelbar nur, wenn eine GbR registrierte Rechte erwerben und/oder über diese verfügen will. Die Vorschriften zu den Fällen, in denen ein Eintragungszwang für die Gesellschafter einer eingetragenen GbR bestehen, finden sich nicht in den Vorschriften des BGB neu, sondern u.a. in folgenden Gesetzen: 

  • Grundbuchordnung (§ 47 Abs. 2 neu)
  • Schiffsregisterordnung (§ 51 Abs. 2 neu)
  • Umwandlungsgesetz (§ 191 Abs. 1 Nr. 1 neu)
  • Aktiengesetz (§ 67 Abs. 1 S. 2 und 3 neu, gilt nur für Namensaktien)
  • GmbHG (§ 40 Abs. 1 S. 3 neu)

Für Patente und Marken gilt kein Eintragungszwang. Hier genügt die Eintragung der Adresse eines vertretungsberechtigten Gesellschafters (§ 4 Abs. 3 b) bb) Patentverordnung neu und § 3 Abs. 2 lit. b) bb) Gebrauchsmusterordnung neu).

Die Eintragung in das Gesellschaftsregister hat folgende Vorteile: 

  • Die Gesellschafter können als Sitz der GbR entweder den Ort bestimmen, an dem Geschäfte der GbR tatsächlich geführt werden oder den Ort, den sie im Gesellschaftsvertrag vereinbart haben (§ 706 BGB neu)
  • Die rechtsfähige GbR kann im Register einer anderen GbR eingetragen werden (§ 707a, Abs. 1, S. 2 BGB neu)
  • Die rechtsfähige GbR kann Grundstücke und sonstige registrierte Rechte erwerben und über sie verfügen.

Ein Nachteil einer rechtsfähigen GbR ist jedoch, dass die Gesellschafter einer rechtsfähigen GbR diese nur noch nach den allgemeinen Vorschriften löschen können (§ 707 a Abs. 4 BGB neu), also nur durch Liquidation. Die GbR kann nicht willkürlich gelöscht werden.

1.5

Name der rechtsfähigen, im Gesellschaftsregister eingetragenen GbR (§ 707 a Abs. 2 BGB neu)

Ist eine rechtsfähige GbR in das Gesellschaftsregister eingetragen, ist sie verpflichtet, als Namen entweder „eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ oder „eGbR“ zu führen. Wenn in einer eingetragenen Gesellschaft keine natürliche Person als Gesellschafter haftet, muss der Name ferner eine Bezeichnung enthalten, welche diese Haftungsbeschränkung kennzeichnet (§ 707 a Abs. 2 BGB neu).

1.6

Stimmrechte, Anteil am Gewinn- und Verlust, Beiträge der Gesellschafter (§ 709 BGB neu)

Diese Vorschrift bestimmt, dass die vereinbarten Beteiligungsverhältnisse vorrangig der Maßstab für das Stimmrecht und die Gewinnrechte sind, nicht die Kopfzahl der Gesellschafter. Wenn keine Beteiligungsverhältnisse vereinbart wurden, sollen sich die Stimm- und Gewinnrechte nach dem Wert der vereinbarten Beiträge richten. Wurden auch keine Werte der Beiträge vereinbart, so richten sich die Stimm- und Gewinnrechte nach Köpfen. 

Der Beitrag eines Gesellschafters kann in jeder Förderung des gemeinsamen Zwecks der Gesellschaft bestehen, auch in der Leistung von Diensten (§ 709 Abs. 1 BGB neu). Der Begriff „Beiträge“ umfasst sowohl bereits geleistete als auch noch geschuldete Beiträge, unabhängig davon, ob sie zur Vermehrung des Vermögens der GbR beitragen oder nicht.

Über § 109 Abs. 2 HGB neu, § 101 Abs. 2 HGB neu und § 1 Abs. 4 PartGG neu findet die Vorschrift des § 709 BGB entsprechende Anwendung auf die OHG, die KG und die Partnerschaftsgesellschaft.

1.7

Übertragbarkeit von Anteilen an einer GbR und Regelung der Sonderrechtsnachfolge im Erbfall (§ 711 BGB neu)

§ 711 Abs. 1 S. 1 BGB neu macht  die Übertragung von Gesellschaftsanteilen unter Lebenden bei einer Personengesellschaft von der Zustimmung aller anderen Gesellschafter abhängig. Dies entspricht der bieherigen Rechtslage. 

§ 711 Abs. 1 S. 2 BGB neu bestimmt, dass keine GbR keine eigenen Gesellschaftsanteile erwerben kann. Das war auch nach bisherigem Recht so, aber nicht kodifiziert. Diese Regelung gilt auch für OHG’s und KG’s (§§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2). Diese Bestimmung begründet einen wesentlichen Unterschied zwischen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften (Servatius, aaO, § 711 Rn. 12 BGB). Wird gegen § 711 Abs. 1 S. 2 BGB neu verstoßen, ist die Übertragung nichtig (Servatius, aaO, Rn. 12). Servatius (aaO) hält es für möglich, dass die Anteile an einer GbR, OHG, KG durch einen Treuhänder für die GbR, OHG und KG gehalten werden kann.

§ 711 Abs. 2 S. 1 BGB neu macht die Vererblichkeit des Anteils einer Personengesellschaft (GbR, OHG, KG) davon abhängig, dass der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass im Falle des Todes eines Gesellschafters die Gesellschaft mit seinen Erben fortgesetzt werden soll (Nachfolgeklausel, entspricht der bisherigen Rechtslage). Andernfalls scheidet der verstorbene Gesellschafter gem. § 723 Abs. 1 Nr. 1 BGB neu aus der Gesellschaft aus.

§ 711 Abs. 2 BGB neu bestimmt, dass  Gesellschaftsanteile, die auf Grund einer Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag auf Erben übergehen, („Sondererbfolge“) auf Erben ipso jure übergehen. Auch dies war bisher geltendes Recht, aber nicht kodifiziert! Die Gesellschafterstellung fällt somit nicht in Erbengemeinschaft (§ 711, Abs. 2,S. 2). Unklar ist aber, welche gesellschaftsrechtlichen Vermögensrechte im Rahmen der Sonderrechtsnachfolge auf die jeweiligen Erben übergehen (z.B. Gewinnansprüche, Privatkonten, Rücklagekonten oder Anteile eines gemeinsamen  Rücklagenkontos, Darlehensansprüche des verstorbenen Gesellschafters etc) und welche Vermögensrechte der Erbengemeinschaft zustehen (siehe hierzu Lange/Kretschmann, ZEV 2021, 545, 550). Es ist daher Aufgabe des Verfassers eines Gesellschaftsvertrages einer Personengesellschaft, die Aufteilung der Vermögensrechte für diesen Fall zu regeln.

Schlägt ein Erbe die Erbschaft aus, rückt an seiner Stelle der Ersatzerbe nach; hat der Erblasser keinen Ersatzerben eingesetzt, geht die Nachfolgeklausel ins Leere. 

1.8

Ausscheiden und Eintritt von Gesellschaftern (§ 712 BGB neu)

a)

Ausscheiden (§ 712 Abs. 1 BGB neu)

Der neu eingefügte § 712 Abs. 1 BGB neu regelt das  Ausscheiden eines Gesellschafters und die Anwachsung seines Gesellschaftsanteils bei den anderen Gesellschaftern. Dies gilt für den Fall der Kündigung der Mitgliedschaft gem. § 725 BGB neu, für die Kündigung der Mitgliedschaft durch einen Privatgläubiger eines Gesellschafters, für die Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund gem. § 727 BGB neu und für das einvernehmliche Ausscheiden eines Gesellschafters. Abs. 1 gilt nicht für die Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf Dritte und für die Rechtsnachfolge eines Erben aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel (Servatius aaO, § 712 Rn. 5 und 6). Der Gesellschaftsvertrag kann die Anwachsung modifizieren. Statt einer Anwachsung im Verhältnis der Gesellschaftsanteile der verbliebenden Gesellschafter kann die Anwachsung nach anderen Kriterien auf die anderen Gesellschafter verteilt werden. 

b)

Eintritt (§ 712 Abs. 2 BGB neu)

Der Eintritt eines neuen Gesellschafters ist eine Änderung des Gesellschaftsvertrages. Die Aufnahme eines neuen Gesellschafters bedarf der Zustimmung aller anderen Gesellschafter (§ 714 BGB neu). Der Gesellschaftsvertrag kann andere Mehrheiten bestimmen. Durch den Eintritt entsteht ein neuer Gesellschaftsanteil (Servatius, aaO, § 712 Rn. 26 BGB neu), der die Gesellschaftsanteile der anderen Gesellschafter verringert („Abwachsung“). Im Aufnahmevertrag sollten die wirtschaftlichen Bedingungen für den Eintritt bestimmt werden, insbesondere die Gegenleistung des eintretenden Gesellschafters. Wie bei der Anwachsung kann auch die konkrete Gestaltung der Abwachsung gesellschaftsvertraglich modifiziert werden (Servatius, aaO, § 712 Rn. 33).

1.9

Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters (§ 712 a BGB neu)

Diese Vorschrift ist neu. Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus der GbR aus, erlischt die Gesellschaft ohne Liquidation. Das Vermögen der GbR geht auf die verbliebenen Gesellschafter über (§ 712 a Abs. 1 BGB neu). Der vorletzte Gesellschafter enthält zwar in der Regel eine Abfindung,  haftet aber, wenn der Wert des Gesellschaftsvermögens zur Deckung der Verbindlichkeiten der GbR nicht ausreicht, anteilig mit seinen Vermögen (§§ 728, 728 a BGB neu analog). 

1.10

Beschlussfassung (§ 714 BGB neu)

Im neuen Recht der GbR gibt es – wie schon im alten Recht – kein „Organ Gesellschafterversammlung“ und kein förmliches Beschlussverfahren. Daher fehlen gesetzliche Bestimmungen für die Form und Frist der Ladung zur Gesellschafterversammlung, für den Ablauf von Gesellschafterversammlungen, für die Zulassung von Dritten, die keine Gesellschafter sind,  für Rechte der Minderheitsgesellschafter, für Bestimmungen zu der Beschlussfähigkeit von Gesellschafterversammlungen, für die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen, für den Vorsitz in der Gesellschafterversammlung, für das Protokoll der Gesellschafterversammlung etc. Alle diese Themen hat ein sorgfältiger Verfasser im Gesellschaftsvertrag einer GbR zu regeln.

§ 714 BGB neu regelt, dass Gesellschafterbeschlüsse der Zustimmung aller stimmberechtigen Gesellschafter bedürfen. Das neue Recht lässt jedoch Mehrheitsklauseln zu, die im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vereinbart werden müssen. 

Stimmrechtsausschlüsse werden im neuen Recht der GbR nur teilweise geregelt, z.B. in § 715 Abs. 5 BGB neu (Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis kann nur von den anderen Gesellschaftern beschlossen werden. Das gleiche gilt für die Entziehung der Vertretungsvollmacht gem. § 720 Abs. 4 BGB neu und dem Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund gem. § 729 BGB). Stimmrechtsausschlüsse wegen Interessenskollision ergeben  sich aus den allgemeinen Regeln, u.a. der analogen Anwendung von § 47 Abs. 4 GmbHG (Servatius, aaO, § 714 Rn. 16 BGB). 

1.11

Geschäftsführung (§§ 715 BGB neu)

Die Befugnis zur Geschäftsführung erstreckt sich auf alle Geschäfte, die die Teilnahme der Gesellschaft am Rechtsverkehr mit sich bringt (Abs. 2, S. 1). Zur Vornahme von Geschäften, die darüber hinausgehen, ist ein Beschluss aller Gesellschafter erforderlich (Abs. 2, S. 2 BGB neu). Damit ist die missglückte Fassung des § 164, S.1, letzter Halbsatz HGB alt für Kommanditisten beseitigt. Das neue Recht übernimmt die bisherigen Bestimmungen in § 709 BGB alt, dass die Gesellschafter einer GbR nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung berechtigt sind, es sei denn, dass mit dem Aufschub eines Geschäftes Gefahr für die Gesellschaft oder das Gesellschaftsvermögen verbunden ist (§ 715 Abs. 3, S.1 BGB neu).Für größere Gesellschaften sollten aus Gründen der Praktikabilität von § 715 Abs. 3 BGB neu abweichende Regelungen getroffen werden. 

Steht nach dem Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführung allen oder mehreren Gesellschaftern zu und kann jeder geschäftsführungsberechtigte Gesellschafter allein handeln, kann jeder andere geschäftsführungsberechtigte Gesellschafter der Vornahme des Geschäftes widersprechen (Abs. 4). Die Befugnis zur Geschäftsführung kann einem Gesellschafter durch Beschluss der anderen Gesellschafter entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (Abs. 5). Der Gesellschafter kann seinerseits die Geschäftsführung ganz oder teilweise kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (Abs. 6, S. 1)

1.12

Notgeschäftsführung (§ 715 a BGB neu)

Wenn alle geschäftsführungsbefugten Gesellschafter verhindert sind, an einem Geschäft mitzuwirken, kann jeder Gesellschafter das Geschäft vornehmen, wenn mit einem Aufschub Gefahr für die Gesellschaft oder deren Vermögen verbunden ist (Abs. 1, S.1).

§ 715 a BGB räumt dem „Notgeschäftsführer“ nur die Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis, keine Vertretungsmacht im Außenverhältnis ein. Handelt er im Namen der Gesellschaft, ist diese verpflichtet, das Geschäft zu genehmigen, wenn sein Handeln gerechtfertigt war und schuldet ihm bei verweigerter Genehmigung oder der Nichteinhaltung der Frist des § 177 Abs. 2 BGB neu Schadensersatz und die Erstattung von Aufwendungen gem. § 716 Abs.1 BGB neu.

1.13

Gesellschafterklage (§ 715 b BGB neu)

§ 715 b BGB neu regelt erstmalig die Gesellschafterklage, die bisher bei Personengesellschaften unter der Bezeichnung „actio pro socio“ (Klage eines Gesellschafters) erhoben werden konnte, ohne normiert zu sein. Mit dieser „actio“ kann ein Gesellschafter Ansprüche der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsverhältnis gegen andere Gesellschafter oder Dritte geltend machen, wenn der dafür berufene Gesellschafter dies pflichtwidrig unterlässt. Voraussetzung der Gesellschafterklage gegen Dritte ist, dass der Dritte am pflichtwidrigen Unterlassen des zuständigen Gesellschafters mitgewirkt oder das Unterlassen gekannt hat.

Abs. 2 bestimmt, dass der Gesellschaftsvertrag das Klagerecht nicht ausschließen oder „dieser Vorschrift zu wider“ beschränken kann. Der klagende Gesellschafter hat die Gesellschaft unverzüglich über die Erhebung der Klage und die Lage des Rechtsstreits zu unterrichten und das Gericht über die erfolgte Unterrichtung in Kenntnis zu setzen (Abs. 3 S. 1). Die rechtskräftige Entscheidung des Gerichts wirkt für und gegen die Gesellschaft (Abs. 4). 

1.14

Vertretung (§ 720 Abs. 1 BGB neu)

Auch die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft steht allen Gesellschaftern zu, es sei denn, der Gesellschaftsvertrag bestimmt etwas anderes (Abs. 1). Die vertretungsberechtigten Gesellschafter können einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen (Abs. 2). Die Vertretungsbefugnis erstreckt sich auf alle Geschäfte der Gesellschaft (Abs.3, S. 1) und kann durch den Gesellschaftsvertrag nicht eingeschränkt werden (Abs. 3, S. 2 u. 3 BGB neu). Kritisch hierzu Servatius, aaO, § 720, Rn. 6 BGB neu.

Die Vertretung kann einem Gesellschafter analog § 715 Abs. 5 BGB neu ganz oder teilweise aus wichtigem Grund entzogen werden (Abs. 4).

1.15

Rechnungsabschluss und Gewinnverteilung (§ 718 BGB neu)

Anders als nach altem Recht bestimmt § 718 BGB neu, das im Zweifel der Rechnungsabschluss und die Gewinnverteilung zum Schluss eines jeden Kalenderjahres zu erfolgen hat. 

1.16

Ausscheiden eines Gesellschafters statt Auflösung der Gesellschaft (§ 723 BGB neu)

§ 723 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 BGB neu wandelt alle bisher im BGB geregelten Auflösungsgründe in Ausscheidensgründe um, nämlich: Tod des Gesellschafters, Kündigung der Mitgliedschaft durch den Gesellschafter, Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters, Kündigung der Mitgliedschaft durch einen Privatgläubiger des Gesellschafters und derAusschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund.

Alternativ zum Ausscheiden eines Gesellschafters kann der Gesellschaftsvertrag in den Fällen des § 723 Abs1 BGB neu nur die Auflösung der Gesellschaft vorsehen (§ 723 Abs. 1 BGB neu).

Im Gesellschaftsvertrag können andere Gründefür das Ausscheiden eines Gesellschafters vereinbart werden (§ 723  Abs.2 BGB neu)

1.17

Wahlrecht eines Erben (§ 724 BGB neu)

Diese Vorschrift entspricht im wesentlichen dem § 130 HGB alt. Erfüllt die GbR die Voraussetzungen, um in das Handelsregister eingetragen zu werden, kann der Erbe eines Gesellschafters verlangen, dass er Kommanditist wird und der auf ihn entfallende Anteil des Erblassers an der GbR als seine Einlage in die KG anerkannt wird. Sind die anderen Gesellschafter hiermit nicht einverstanden oder ist die Umwandlung der GbR in eine KG rechtlich nicht möglich, kann der Erbe die GbR ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen (§ 724 Abs. 2 BGB neu).

§ 724 BGB neu ist dispositiv, der Gesellschaftsvertrag kann § 724 abbedingen (Servatius, aaO, § 724, Rn. 29). Die entsprechende Regelung in § 131 HGB neu kann dagegen im Gesellschaftsvertrag einer OHG nicht abbedungen werden (§ 131 Abs.5, S.1 HGB neu). Der Gesellschaftsvertrag einer OHG kann lediglich regeln, dass der Gewinnanteil eines Erben, der sein Verbleiben in der Gesellschaft von der Einräumung der Stellung eines Kommanditisten abhängig macht, anders als der Gewinnanteil des Erblassers bestimmt wird.

1.18

Kündigung (§§ 725 u. 731 BGB neu)

Im neuen Recht wird zwischen einer Kündigung der Mitgliedschaft einerseits und der Kündigung der Gesellschaft andererseits unterschieden.

a)

Kündigung der Mitgliedschaft (§ 725 BGB neu) 

Mit dem Begriff „Mitgliedschaft“ ist der Gesellschaftsanteil eines Gesellschafters einer Personengesellschaft gemeint (Schäfer, GbR u. Partnerschaftsgesellschaft, 9. Auflage 2023, § 705, Rn. 162, BGB), oft „Austrittskündigung“ genannt. Ein Gesellschafter einer GbR kann seine Mitgliedschaft unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten zum Ende eines jeden Kalenderjahres kündigen, wenn die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit eingegangen ist, es sei denn, der Gesellschaftsvertrag bestimmt etwas anderes oder aus dem Zweck der Gesellschaft ergibt sich etwas anderes (§ 725 Abs.1 BGB neu).

Ist für die Gesellschaft eine Zeitdauer vereinbart, ist die Kündigung der Mitgliedschaft vor Ablauf dieser Zeit möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (§ 725 Abs. 2 BGB neu). Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn ein anderer Gesellschafter ein ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende, wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird. 

Abs. 4 ermöglicht einem volljährig gewordenen Gesellschafter seine Mitgliedschaft in der GbR zu kündigen. Das Kündigungsrecht besteht nicht, wenn der volljährig gewordene Gesellschafter zum selbständigen Betrieb des Erwerbsgeschäftes gem. § 112 BGB ermächtigt war oder der Zweck der Gesellschaft allein der Befriedigung seiner Bedürfnisse dient. Der volljährig gewordene Gesellschafter kann die Kündigung seiner Mitgliedschaft binnen drei Monaten ab dem Zeitpunkt erklären, in dem er Kenntnis von seiner Gesellschafterstellung hatte oder haben musste.

Abs. 5 verbietet eine Kündigung der Mitgliedschaft zur Unzeit und regelt, dass ein Gesellschafter, der zur Unzeit gekündigt hat, der Gesellschaft den entstehenden Schaden ersetzen muss.

Abs. 6 bestimmt schließlich, dass Vereinbarungen in dem Gesellschaftsvertrag, die das Kündigungsrecht nach § 725 Abs. 2 und 4 BGB neu ausschließen oder beschränken, unwirksam sind. 

b)

Kündigung der Gesellschaft (§ 731 BGB neu):

§731 BGB neu lautet wie folgt:

„(1)
Ein Gesellschafter kann die Gesellschaft jederzeit aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn ihm die Fortsetzung der Gesellschaft nicht zuzumuten ist. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat, oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird.

(2)

Eine Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag, welche das Kündigungsrecht ausschließt oder dieser zuwider beschränkt, ist unwirksam.”

1.19

Abfindungsansprüche des ausgeschiedenen Gesellschafters (§ 728 BGB neu)

 

§ 728 BGB bestimmt folgendes:

„(1)
Sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist, ist die Gesellschaft verpflichtet, den ausgeschiedenen Gesellschafter von der Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu befreien und ihm eine dem Wert seines Anteils angemessene Abfindung zu zahlen. Sind Verbindlichkeiten der Gesellschaft noch nicht fällig, kann die Gesellschaft dem Ausgeschiedenen Sicherheit leisten, statt ihm von der Haftung nach § 721 BGB zu befreien. 
(2)
Der Wert der Gesellschaftsanteile ist, soweit erforderlich, im Wege der Schätzung zu ermitteln.”
 
Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoPeG (Bundesrat Drucksache 59/21) führt zur Abfindung eines ausgeschiedenen Gesellschafters in § 728 Abs. 1 BGB folgendes aus: 
 

Grundsätzlich stehen die „Ansprüche des ausgeschiedenen Gesellschafters zur Disposition der Gesellschafter“ (S. 202).

„Der Abfindungsanspruch muss zum Schutz des ausgeschiedenen Gesellschafters immerhin „angemessen“ sein; er soll ein vollwertiges Äquivalent sein für den durch das Ausscheiden aus der Gesellschaft bedingten Verlust der Mitgliedschaft. Zu ermitteln ist daher, der „wahre Wert“ des Gesellschaftsanteils, der sich in der Regel indirekt aus dem Unternehmenswert ableitet. Von der Vergabe bestimmter Bewertungsmethoden sieht der Entwurf angesichts der Vielfalt ungeeigneter Bewertungsmethoden ab („Prinzip der Methodenoffenheit“).

 

§ 728 Abs. 2 BGB neu wird im Gesetzentwurf der Regierung wie folgt kommentiert: 

 

„… Zur Ermittlung der angemessenen Abfindung ist der Wert des Gesellschaftsanteils, soweit erforderlich, zu schätzen. Geschätzt wird im Regelfall zunächst der Wert des Gesellschaftsvermögens als Ganzes, und dann der des Anteils durch Umlage im Verhältnis der Kapitalbeteiligung des ausgeschiedenen Gesellschafters zu dem der verbleibende Gesellschafter …

Der Vorschrift kommt gegenüber dem richterlichen Schätzungsermessen nach § 287 Abs. 2 ZPO ein eigener Regelgehalt zu, insoweit sie zusammen mit § 287 Abs. 2 ZPO und § 260 Abs. 2 S. 3 AktG als allgemeiner Rechtsgedanke zu entnehmen ist, dass eine Anteils- und Unternehmensbewertung über die Schwierigkeiten einer vollständigen Sachverhaltsaufklärung im Zivilprozess hinausgeht, da jeder Bewertung unabhängig von dem Bewertungsanlass und von der Art des Verfahrens, in dem die bewertungsrechtlichen Fragen geklärt werden, eine spezifische Schätzungssicherheit immanent ist. Damit bewirkt § 728 Abs. 2 BGB-E als Korrelat zum Prinzip der Methodenoffenheit eine gewisse Kontrolldichte bei der Angemessenheitsprüfung. Ob und inwieweit rein anteilsbezogene Faktoren bei der Ermittlung der angemessenen Abfindung zu berücksichtigen sind, etwa eine disquotale Ergebnis- oder Stimmverteilung, Entnahme-, Ausschüttungs- und Kündigungsbeschränkungen, Minderheitenabschläge sowie die rechtliche und faktische Unveräußerlichkeit der Beteiligung, bleibt einer Klärung durch die Rechtsprechung vorbehalten“. 

Schäfer (aaO, § 728, Rnr. 2 BGB neu) weist darauf hin, dass nicht der Wert des Gesellschaftsanteils unmittelbar zu bestimmen ist, sondern nach wie vor der anteilige Unternehmenswert; gleiches soll für die Schätzung nach § 728 Abs. 2 BGB neu gelten.

§ 728 Abs. 1 u. 2 BGB neu und § 135 Abs. 1 u. 3 HGB neu decken sich wörtlich, mit der Folge, dass auch die Berechnung der Abfindung eines Gesellschafters einer OHG/KG nach dem Gesetz undeutlich bleibt. Rechtsstreitigkeiten sind programmiert, wenn ein ausgeschiedener Gesellschafter Ansprüche auf seine Abfindung geltend macht und der Gesellschaftsvertrag der Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters nicht konkreter regelt.

Der Verfasser eines Gesellschaftsvertrages für eine GbR ist gut beraten, wenn er die Abfindung eines ausgeschiedenen Gesellschafters unabhängig von § 728 Abs. 1, S. 1 und Abs. 2 BGB konkreter formuliert.

1.20

Auflösungsbeschluss (§ 732 BGB neu)

Diese Bestimmung ist neu und lautet wie folgt:

 

„Hat nach dem Gesellschaftsvertrag die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, muss ein Beschluss, der die Auflösung der Gesellschaft zum Gegenstand hat, mit einer Mehrheit von mindestens ¾ der abgegebenen Stimmen gefasst werden“.

1.21

Beschlussmängel

Das neue Recht der GbR ab 01.01.2024 hat auf die Regelung von Beschlussmängeln verzichtet. Es empfiehlt sich daher, entweder das Anfechtungsmodell nach den §§ 110 ff. HGB neu oder das (bisherige) Feststellungsmodell zu übernehmen oder die Beilegung von Steitigkeiten über Beschlussmängeln einem Schiedsgericht zu übertragen (Servatius, aaO, § 714 Rn. 52 f. BGB neu).

1.22

Verjährung von Ansprüchen gegen einen Gesellschafter nach Auflösung der GbR

Die Haftung eines Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft besteht trotz Auflösung der Gesellschaft bis zu Ihrem Erlöschen fort. § 739 BGB neu bezweckt die Haftung nach § 721, 721 a und 721 BGB neu durch eine Sonderverjährung zeitlich zu begrenzen. 

Abs. 1 legt die Frist für die Sonderverjährung fest (5 Jahre), soweit der Anspruch nicht einer kürzeren Verjährungsfrist unterliegt.

Nach Abs. 2 beginnt die Verjährung, sobald der Gläubiger von der Löschung der Gesellschaft Kenntnis erlangt hat oder das Erlöschen der Gesellschaft im Gesellschaftsregister eingetragen ist. 

Abs. 3 regelt die Unterbrechung der Sonderverjährung.

 

2.

Nicht rechtsfähige GbR

2.1

Fehlende Vermögensfähigkeit, anwendbare Rechtsvorschriften der GbR (§ 740 BGB neu)

§ 740 Abs. 1 BGB neu stellt klar, dass eine nicht rechtsfähige GbR kein Vermögen haben kann, auch kein gesamthänderisches Vermögen. Will eine nicht rechtsfähige GbR Vermögen erwerben, könnte ein Gesellschafter das Vermögen als Treuhänder für die anderen Gesellschafter erwerben und verwalten (Bundestagsdrucksache 59/21, Begründung zu § 740 Abs. 1, S. 216).

In § 740 Abs. 2 BGB neu werden die Vorschriften aufgeführt, die auch für die nicht rechtsfähige GbR „entsprechend“ gelten. Dies sind:

  • § 708 BGB neu (Gestaltungsfreiheit)
  • § 709 BGB neu (Beiträge, Stimmgewicht, Anteil am Gewinn und Verlust)
  • § 710 BGB neu (Mehrbelastungsverbot)
  • § 711 BGB neu (Übertragung und Übergang von Gesellschaftsanteilen)
  • § 711 a BGB neu (Eingeschränkte Übertragbarkeit von Gesellschaftsrechten)
  • § 712 Abs. 1 und 2 BGB neu (Eintritt und Ausscheiden von Gesellschaftern)
  • § 714 BGB neu (Beschlussfassung, Gesellschafterbeschlüsse bedürfen der Zustimmung aller Gesellschafter)
  • § 715 BGB neu (Geschäftsführungsbefugnis)
  • § 715 a BGB neu (Notgeschäftsführungsbefugnis)
  • § 716 BGB neu (Ersatz von Aufwendungen und Verlusten; Vorschusspflicht; Herausgabepflicht; Verzinsungsverpflichtung)
  • § 717 Abs. 1 BGB neu (Rechnungsabschluss und Verteilung von Gewinn und Verlust)

„Entsprechend“ meint vorliegend, dass die Rechtsfähigkeit keine Voraussetzung für die Anwendung der vorgenannten Bestimmungen ist.

2.2

Beendigung der Gesellschaft (§ 740 a BGB neu)

§ 740 a BGB neu enthält die Beendigungsgründe einer nicht rechtsfähigen GbR. Anders als bei rechtsfähigen GbR entsprechen die Beendigungsgründe nach dem Gesetz den Auflösungsgründen nach altem Recht (Ablauf der Zeit, für welche die nichtrechtsfähige GbR eingegangen ist, Auflösungsbeschluss, Tod eines Gesellschafters, Kündigung der Gesellschaft durch einen Gesellschafter, Eröffnung des Insolvenzverfahrens eines Gesellschafters, Kündigung der Gesellschaft durch einen Gesellschafter, Eröffnung des Insolvenzverfahrens eines Gesellschafters, Zweckerreichung und Unmöglichkeit der Zweckerreichung (§ 740 a BGB neu). 

Der Gesellschaftsvertrag der nicht rechtsfähigen GbR kann andere Rechtsfolgen als die Auflösung anordnen. Enthält der Gesellschaftsvertrag für den Fall des Eintritts eines Beendigungsgrundes eine Fortsetzungsklausel, so tritt anstelle der Beendigung der Gesellschaft das Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters, es sei denn, der Gesellschaftsvertrag bestimmt anderes (§ 7 c BGB neu). 

Auf die Beendigung einer nicht rechtsfähigen GbR finden folgende Vorschriften entsprechende Anwendung:

  • § 725 BGB neu (Kündigung der Mitgliedschaft durch einen Gesellschafter)
  • § 726 BGB neu (Kündigung der Mitgliedschaft durch einen Privatgläubiger des Gesellschafters)
  • § 730 BGB neu (Auflösung bei Tod oder Insolvenz eines Gesellschafters)
  • § 732 BGB neu (Mehrheiten für Auflösungsbeschlüsse)
  • § 734 Abs. 1 und 2 BGB neu (Fortsetzung der Gesellschaft)

 

2.3

Auseinandersetzung (§ 740 b BGB neu)

Diese Vorschrift regelt, dass nach der Beendigung der nichtrechtsfähigen GbR die Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern der Gesellschaft stattfindet, und dass auf die Auseinandersetzung folgende Vorschriften entsprechend anwendbar sind die für die rechtsfähige GbR gelten:

  • § 736 d, Abs. 2, 4, 5 und 6 BGB neu (Rechtsstellung der Liquidatoren)
  • § 737 BGB neu (Haftung der Gesellschafter für Fehlbeträge bei einer Liquidation)